Καθώς η πανδημία βρίσκεται στον δεύτερο χρόνο, η δυνατότητα εμβολιασμού στον πρώτο και εμφανίζονται νέες μεταλλάξεις, τίθεται επιτακτικότερα το ζήτημα της υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού.
Η απόφαση που ανακοίνωσε ο Πρωθυπουργός για υποχρεωτικό εμβολιασμό στους άνω των 60 με επιβολή προστίμου 100 ευρώ τον μήνα φαίνεται να είναι η πιο αδέξια, από συνταγματική σκοπιά, εκδοχή της υποχρεωτικότητας που θα μπορούσε να υιοθετηθεί, καθώς έχει τα εξής χαρακτηριστικά:
- Εισάγει μια διακριτική μεταχείριση με κριτήριο την ηλικία, ενώ ταυτόχρονα εισάγει το κριτήριο ποιοι θα επιβαρύνουν περισσότερο το δημόσιο σύστημα υγείας λόγω της ευαλωτότητάς τους (και όχι ποιοι μεταδίδουν περισσότερο τον ιό). Ο μη εμβολιασμός του 60άρη αποτελεί λοιπόν παραβατική συμπεριφορά, όπως και του 80άρη που ζει απομονωμένος, σε αντίθεση π.χ. με τον μη εμβολιασμό του 20άρη και του 50άρη με κριτήριο την πιθανολόγηση της επιβάρυνσης του συστήματος υγείας – αφήνοντας εκτός ρύθμισης άλλες ομάδες που ενδεχομένως θα επιβαρύνουν εξίσου το σύστημα υγείας, όπως όσους έχουν υποκείμενα νοσήματα ή τους παχύσαρκους.
- Έχει σκοπό την προστασία της δημόσιας υγείας υπό την έννοια της αποσυμφόρησης των νοσοκομειακών κλινών και όχι την αναχαίτιση της μεταδοτικότητας.
- Χρησιμοποιεί ως μέσο ένα διοικητικό πρόστιμο, χωρίς να υπάρχει μια δυσμενής συνέπεια ορθολογικά συνδεδεμένη με την διακινδύνευση. Η εκδοχή ότι δεν αποτελεί πρόστιμο αλλά αντίτιμο, θέτει το ζήτημα για ποια παροχή αποτελεί αντίτιμο. Η εκδοχή του αντιτίμου για την αυξημένη πιθανότητα χρήσης του ΕΣΥ από κάποιον πολίτη δημιουργεί ακόμα δυσκολότερα συνταγματικά ερωτήματα από το πρόστιμο για παράβαση κανόνα δικαίου.
- Χρησιμοποιεί την επεξεργασία δεδομένων υγείας χωρίς τη συγκατάθεση του προσώπου. Ο Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων επιτρέπει καταρχάς μια τέτοια επεξεργασία για λόγους δημοσίου συμφέροντος στον τομέα της δημόσιας υγείας, όμως η εκδοχή χρήσης τέτοιων προσωπικών δεδομένων για επιβολή προστίμου με διασταύρωση με τα στοιχεία της ΑΑΔΕ αποτελεί μια τραβηγμένη εκδοχή. Τίθεται επίσης το ερώτημα αν το σύστημα αναγνωρίζει αυτόματα όσους έχουν ιατρικούς λόγους, οι οποίοι δεν επιτρέπουν τον εμβολιασμό τους.
Η υποχρεωτικότητα ως έννοια είναι αρκετά αόριστη. Μπορεί να έχει τη σημασία της στέρησης πρόσβασης σε κάποιους χώρους και υπηρεσίες, όπως η μη δυνατότητα εγγραφής σε παιδικούς σταθμούς και νηπιαγωγεία, όπως έκρινε το ΣτΕ και μένει να διασαφηνισθεί σε μελλοντική ίσως νομολογία η λεπτή ισορροπία με την υποχρεωτική δωρεάν παιδεία. Μπορεί να σημαίνει αποκλεισμό από τη διασκέδαση, δεν είναι συνταγματικά ιεραρχημένο όμως γιατί η διασκέδαση σε ένα θέατρο ή εστιατόριο προστατεύεται συνταγματικά σε μικρότερο βαθμό από άλλες δραστηριότητες που ασκούνται σε εσωτερικούς χώρους. Επίσης, μπορεί να σημαίνει αποκλεισμό από την εργασία – ένα σαφώς βαρύτερο μέτρο. Θα μπορούσε, τέλος, να σημαίνει σωματικό καταναγκασμό, εκδοχή μη υποστηρίξιμη σε ένα φιλελεύθερο κράτος δικαίου.
Ο κανόνας δικαίου που θα υιοθετηθεί οδηγεί στα βαθιά νερά του συνταγματικού και του διοικητικού δικαίου. Το πρόστιμο ως διοικητική κύρωση έχει προληπτικό και κατασταλτικό χαρακτήρα, προϋποθέτει παράβαση κανόνα δικαίου, περιορίζει έννομα αγαθά του τιμωρούμενου ως παραβάτη και επιβάλλεται με εκτελεστή διοικητική πράξη. Ορισμένοι επιχειρούν την αναγωγή στο πρόστιμο για παραβάσεις του ΚΟΚ, υποστηρίζοντας ότι τα ίδια θα πληρώσει ο πλούσιος και ο φτωχός παραβάτης, μπορεί να επιβληθεί πρόστιμο για την επιλογή να μη φοράει κανείς ζώνη κλπ. Αλλά και πάλι, οι παραλληλισμοί δεν μπορούν να καλύψουν την περίπτωση ενός προστίμου που θα επιβάλλεται κάθε μήνα με βάση την αυτόματη επεξεργασία δεδομένων. Όσο θελκτική και να φαίνεται η δυνατότητα διασταύρωσης δεδομένων υγείας με στοιχεία της ΑΑΔΕ και η άμεση επιβολή προστίμων, ίσως θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη ο αντίκτυπος που θα έχει αυτό στη σχέση του πολίτη με το κράτος. Έχουν υπολογιστεί οι συνέπειες που θα έχει η ζοφερή αίσθησης της επιτήρησης στην εμπιστοσύνη προς τους θεσμούς;
Σημασία έχει η δικαιολογητική θεμελίωση του περιορισμού, ο σκοπός του, με βάση την οποία θα κριθεί αν είναι ανάλογος, καθώς και ο σεβασμός της αρχής της ισότητας. Οι τεχνικές κρίσεις έχουν σημασία για τη αιτιολογία των περιορισμών και στην πανδημία φαίνεται να χαρακτηρίζονται από ρευστότητα. Η αιτιολόγηση των περιορισμών διαφέρει αν απορρέουν από το γεγονός ότι ο εμβολιασμένος δεν μεταδίδει στον διπλανό του τον ιό ή τον μεταδίδει σημαντικά λιγότερο, διαφέρει αν στόχος είναι να προστατευτεί μόνο ο ίδιος, διαφέρει αν η πανδημία αντιμετωπίζεται μόνο με ανοσία αγέλης και στόχος είναι η επίτευξή της. Για να κριθεί η προσφορότητα του μέτρου, πρέπει να εστιάσει κανείς στον σκοπό του περιορισμού.
Αναζητώντας τον σκοπό αυτό στους δικαιολογητικούς λόγους του περιορισμού, σύμφωνα με όσα είπε ο Πρωθυπουργός, «με την απόφαση της υποχρεωτικότητας άνω των 60 ετών θα σωθούν ζωές», «η σημασία του εμβολίου ενός 70άρη ισοδυναμεί με 34 εμβολιασμούς νεότερων από πλευράς δημόσιας υγείας». Η πρώτη φράση είναι αρκετά αόριστη. Αν αναφέρεται στις ζωές των ίδιων των 60άρηδων δεν αποτελεί νόμιμο λόγο για να επιβληθεί ο περιορισμός, αφού οι πολίτες κάνουν επιλογές και το κράτος δεν μπορεί να τους επιβάλλει με ποινή προστίμου να αυτοπροστατευτούν. Αν στόχος είναι η προστασία των άλλων, το αν είναι πρόσφορο το μέτρο θα κριθεί με βάση τα δεδομένα της πανδημίας.
Η δεύτερη αιτιολογική βάση είναι πιο σοβαρή, αφού εστιάζει στην επιβάρυνση του συστήματος υγείας. Με κριτήριο την ευαλωτότητα στον ιό και τον βαθμό επιβάρυνσης του συστήματος υγείας σίγουρα υπηρετείται η αποσυμφόρηση των νοσοκομείων, όχι όμως και η αναχαίτιση της πανδημίας. Στην πρώτη φάση, άλλωστε, είχε συζητηθεί να απομονωθούν οι άνθρωποι μεγαλύτερης ηλικίας στα σπίτια τους. Το μέτρο δεν υιοθετήθηκε και φαινόταν ότι ο λόγος για αυτό ήταν η πρόδηλα αντισυνταγματική ηλικιακή διάκριση.
Με το ηλικιακό κριτήριο η υπαιτιότητα γίνεται αντικειμενική, αφού ο μη εμβολιασμός σε συνάρτηση με το κριτήριο της ηλικίας, αρκούν για να τη θεμελιώσουν, ανεξάρτητα από άλλα στοιχεία υγείας, τρόπου ζωής ή εργασίας. Η διάκριση όμως με κριτήριο το ποιος είναι πιο πιθανό να καταλάβει θέση σε νοσοκομείο, είναι μια διάκριση επιθυμητή στη συνταγματική μας τάξη; Επίσης, είναι επιθυμητή η διάκριση με ηλικιακό κριτήριο; Αρκεί η πανδημία για να τις δικαιολογήσει; Μπορεί μια επιλογή υγείας που αυξάνει τις πιθανότητές νόσησης ενός ατόμου να αποτελεί κριτήριο περιορισμού δικαιώματος; Όποιος τρώει ζάχαρη, δεν ασκείται, πίνει, καπνίζει και δεν κάνει τακτικές ιατρικές εξετάσεις, μπορεί να τιμωρηθεί με κάποιο πρόστιμο; Η δικαιολογία ότι το πρόστιμο θα αξιοποιηθεί υπέρ του συστήματος υγείας διαφοροποιεί κάτι; Θέλουμε πράγματι μετά από την πανδημία να έχουν χρησιμοποιηθεί προσωπικά δεδομένα για την επιβολή προστίμων; Οι ευάλωτοι ανεμβολίαστοι θα θεωρηθούν παραβατικοί και θα πληρώσουν πρόστιμα, ενώ εμβολιασμένοι με συμπτώματα παραμένουν ελεύθεροι να κάνουν τα πάντα με δικλείδα μόνο την παραγκωνισμένη ατομική ευθύνη;
Από την αρχή της πανδημίας η αναλογικότητα αναδείχτηκε ως το βασικό μέσο που επιτρέπει τη διαχείριση των δικαιωμάτων, ώστε να μπορούν όχι μόνο να επανέλθουν μετά από την κρίση αλλά και να διασφαλισθεί ότι ο περιορισμός τους είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα. Η αναλογικότητα, όταν χρησιμοποιείται για να κριθεί ο περιορισμός ενός δικαιώματος, έχει περιορισμένη χρονικότητα και εύρος. Δεν μπορεί (ακόμα) να κρίνει τα μέτρα που προηγήθηκαν και οδήγησαν στην επιβολή ενός βαρύτατου μέτρου. Ούτε κάνει μια ολιστική αντιμετώπιση των δικαιωμάτων που θα μπορούσαν να περιοριστούν, προκειμένου να κατανεμηθούν οι επιβαρύνσεις ορθολογικά στα δικαιώματα. Δεν είναι ακόμα πολυδιάστατη. Όταν όμως χρησιμοποιείται με τέτοιο τρόπο ώστε να γίνεται μια ανισομερής κατανομή του κόστους της κρίσης στους πολίτες, η συμβολική της αξία δέχεται πλήγμα. Παρ’ όλα αυτά δεν είναι αμελητέα η χρηστικότητά της.
Μπορεί κανείς να φανταστεί έναν δικαστή να θέτει ως σκοπό της ρύθμισης, που εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, την αποσυμφόρηση του συστήματος υγείας και άρα να μη θεωρήσει δυσανάλογο τον επίμαχο περιορισμό, λαμβάνοντας υπόψη και τον αυτοπεριοριστικό οριακό έλεγχο που είθισται να υιοθετείται σε συνθήκες κρίσης. Παρά το γεγονός ότι η αναλογικότητα επιβάλλει την αναζήτηση ηπιότερων μέσων στον παρόντα χρόνο, αυτό δεν σημαίνει ότι η δικαιολογητική βάση πρέπει να τεκμηριώνεται με στοιχεία διασωληνώσεων και θανάτων. Η επιστημονική τεκμηρίωση για πιθανά μέτρα αποτρεπτικά των εξάρσεων της πανδημίας καθιστά εφικτή τη λήψη τους με τρόπο ανάλογο προς τον σκοπό, χωρίς να έχει φθάσει το σύστημα υγείας στο έσχατο όριο. Είναι όμως σύμφωνη με το Σύνταγμα, ως σκοπός περιορισμών, η ταύτιση της προστασίας της υγείας με την αποσυμφόρηση των νοσοκομείων σε συνθήκες όπου μόνη λύση φαίνεται η επίτευξη της ανοσίας αγέλης; Είναι πρόσφορο τελικά το μέτρο που υιοθετείται για την προάσπιση της δημόσιας υγείας;
Ίσως έχει έρθει η στιγμή να συμφιλιωθούμε με την ιδέα ότι η ανοσία αγέλης είναι ο μόνος τρόπος για να προστατευτεί η δημόσια υγεία. Οι μεταλλάξεις ήδη αποδυνάμωσαν το κριτήριο της βλάβης του άλλου άμεσα από την επαφή, ως δικαιολογητική βάση της επιβολής περιορισμών μόνο στους ανεμβολίαστους. Με τα νέα δεδομένα το κριτήριο αυτό επιτρέπει την επιβολή περιορισμών και στους εμβολιασμένους όταν αυτό κρίνεται απαραίτητο. Αν στόχος των περιορισμών καταστεί η ανοσία αγέλης και όχι η αποσυμφόρηση του συστήματος υγείας, θα μπορούσε να τεθεί η βάση για καθολική υποχρεωτικότητα, με εξαιρέσεις για λόγους υγείας. Συνταγματικά ανεκτή θα ήταν μια υποχρεωτικότητα σχεδιασμένη ορθολογικά και χωρίς την πίεση του «πώς θα κάνουμε Χριστούγεννα», χωρίς διακρίσεις, με σοβαρά αιτιολογημένη την επεξεργασία δεδομένων υγείας, με εξαιρέσεις και με πιο διεξοδικά σχεδιασμένες δυσμενείς συνέπειες από το πρόστιμο του κατοστάρικου. Συνταγματικά είναι ευχερέστερο να υποστηριχθεί η υποχρεωτικότητα για όλους από την υποχρεωτικότητα για κάποιους.
Ξενοφών Κοντιάδης
Καθηγητής Δημοσίου Δικαίου Παντείου Παν/μίου, Πρόεδρος Ιδρύματος Τσάτσου
Αλκμήνη Φωτιάδου
Διδάκτωρ Συνταγματικού Δικαίου, Δικηγόρος